1. Ünite— Memur Kavramı
KAVRAMIN DEĞİŞKENLİĞİ SORUNU
Memur kavramının, ülkeden ülkeye hatta aynı ülkede zamana ve değişen koşullara göre farklı içerik ve şekiller aldığı görülmektedir. Demokratik olsun olmasın her ülkede kanun koyucu kendi tarihi, kültürel, siyasî ve ekonomik gereklerini dikkate alarak memurları da içeren kamu personel rejimini belirlemekte, dolayısıyla herkesçe kabul edilen genel ve ortak bir memur tanımı bulunmamaktadır.
POZİTİF NORMLARDAKİ GÖRÜNÜM
Anayasal Düzenlemeler Devlet Memurları Kanunu: 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu 1965 yılında yürürlüğe giren 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK) md. 4/A “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır” hükmü ile kanun koyucu, daha önce devlet sektörü ve kamu hizmetlerinde baremli, baremdışı, daimi hizmetli, geçici hizmetli, bütçenin R, S cetvellerinden ücretli, teknik personel, çok geniş ölçüde istisnaî mevkilerde istihdam gibi farklı istihdam şekilleri ve bunun sakıncalarını gidermek için tek istihdam şekline yönelme arzusunu taşımıştır. Tek istihdam şekli ile kastedilen kamu personeli, memurlardır.
Ceza Kanunları Yeni Türk Ceza Kanununda “Kamu Görevlisi” Kavramı: Yeni TCK memur değil, kamu görevlisi kavramı üzerinde durmuştur (Bkz. md. 6/1 c, 247 vd.). Buna göre kamu görevlisi, “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir”.
MEMUR TANIMLAMALARINDAKİ ORTAK YÖNLER
Genel İdare Esaslarına Tâbi Kamu Hizmeti Kriteri: Genel idare esaslarının ne olduğu 1961 Anayasası döneminde işçi-memur ayrımı sorununun çözümlenmesinde gündeme gelmiş ve anılan kavramın hukukî niteliğine ilişkin hâkim görüşe göre, genel idare esasları kavramının “... Kamu yetkisi (otoritesi) kullanılarak hizmet görmeyi ifade ettiği...” “...kamu kudretinin kullanılması...” anlamına geldiğidir. Genel idare esasları; bütçe kuralları, denetim kuralları, finansman, kamulaştırma, ceza kesme, kamu alacaklarının tahsili yöntemine başvurma, idarî işlem ve sözleşmeler yapma, genel muhasebe, arttırma, eksiltme ve ihale yöntemine başvurma, yönetimin malının kamu malı sayılması, amacı, personelinin bağlı olduğu farklı hukuki statü gibi kamusal yetkiler “genel idare esasları” adını alan hukuksal rejimin kapsamına girmektedir.
Kamu Hizmetinin Gerektirdiği Asli ve Sürekli Görevleri Yürütme Kriteri: Kamu hizmetlerinin genel özelliklerinden birisi de “sürekli” olması yani devamlı ve muntazam görülmesidir. Sürekliliğin bir yönü “kronolojik” yani zaman bakımından devamlılık, diğer yönü ise “içerik ve yoğunluğu”ndaki istikrardır. Kamu hizmetinin sürekli ifa edilmesi zorunluluğu esas itibarıyla söz konusu hizmeti yapanın da sürekli istihdamını gerektirir. Kamu personelinin klasik, temel kategorisini oluşturan ve profesyonel olarak çalışan memurlar, idare teşkilatının olmazsa olmaz (sine quanon) nitelikteki unsuru olduğu için, Kanun-i Esasi’den beri memur statüsüne ilişkin kimi hükümlerin başta anayasalarda bulunması, onların devlet ve diğer kamu tüzel kişileri için asli unsur olduklarının kabul edildiği anlamına da gelir.
İstihdam Edilen Yer Kriteri: Memurlar, devletin üç temel erkini oluşturan yasama, yürütme (ve onun teknik uzantısı olan idare ile) yargı erkinde gerek organik gerekse fonksiyonel anlamda idarede istihdam edilmektedirler. Devlet, il özel idaresi, belediye ve köylerden oluşan kamu idareleri ve kamu kurumları dışında hizmet gören kişiler örneğin serbest meslek ifa eden bir avukat, hekim, mühendis vs., bu kritere göre memur sıfatını kazanamazlar. Anayasa md. 128/1’de istihdam edilecek yer olarak devlet, kamu iktisadi teşebbüsü ve diğer kamu tüzel kişilerinden söz edilmiştir.
Atama İşlemi Kriteri: Memur kavramını belirleyen kriterlerden birisi de atama işlemidir. Hiyerarşik anlamda en üst devlet memuru olan müsteşardan en alt derecedekine kadar bütün memurlar atama işlemi ile işbaşına gelir. Atama idarenin tek yanlı iradesi ile hukukî sonuçlar doğuran, kurucu, yenilik doğurucu, icraî-idarî işlemdir. İdarî işlemlerin maddî tasnifi bakımından birel-koşul işlem olan atama işlemi ile devlet ve memur arasındaki hukukî ilişki kamu hukuku ilişkisi olarak ortaya çıkmakta, ne idare ne de memurca değiştirilemeyen statüter hukukî durum olarak belirlenmektedir.
Kadro Kriteri: Kadro, işin niteliği ile önemini, o kadroya ödenecek aylığın derecesini ve bunun için gerekli olan vasıfları tespit eder. Memurların özlük hakları büyük ölçüde kadrolara bağlı olup, kadro memurun görev, ünvan ve aylık derecesini gösterir. Kadrosuz devlet memuru çalıştırılamaz. Kadrolar, memur güvenliğini iki açıdan ilgilendirir: İlki, kadroların kolayca kaldırılması memurun çalışma güvenliğini zedeler. İkincisi, kadrosu kaldırılan memura sağlanacak haklarla ilgilidir. Bu şekilde açıkta kalan memuru zor duruma düşürecek bir sistem memur güvenliğine aykırı düşer. Memur kadrolarının serbest bırakılması veya bırakılmaması, değiştirilmesi gibi konuların Bakanlar Kuruluna bırakılmasına dair düzenleme Anayasa md.7 ve 128’e aykırıdır. Sürekliliği belirleyen hukukî göstergelerden birisi de kadrodur. Ancak kadro başka işlevlere de sahiptir.
Aylık Tahsisi Kriteri: Kadro derecesine uygun olarak memura yapılan aylık tahsisi de memuriyet statüsünün belirlenmesinde tek başına ayırt edici değil, tamamlayıcı kriter olarak nitelendirilebilir. Bir başka deyişle, aylık alma şeklinde bütçeden maddî meblağ tahsisi memur sayılmanın sebebi değil, kadroya tâbi olmanın bir sonucudur. Bununla birlikte aylık tahsisi, memuru, kamu kesiminde çalışan sözleşmeli personel ve işçiden ayırt edebilir. Bu sonuncuların aldığı bedele “aylık” değil, “ücret” denir. Devlet memurlarına ödenen aylığın devlet bütçesinden tahsisi gerekir.
Hiyerarşi Kriteri: Hiyerarşi, sözcük anlamı ile üst üste sıralanmış ve derece ya da basamaklar (silsilei meratip ya da meratipler silsilesi yani mertebeler, rütbeler dizisi) anlamına gelmektedir. Hukuk düzeninde hiyerarşi belirli bir örgüt içerisinde bulunanlar arasındaki derecelenmeyi ifade eder ve bu anlamıyla da hukuksal bir kavram ve kurumdur. Merkezi sistemde hiyerarşi, devlet idare teşkilatında yer alan makam ve memurların aşağıdan yukarıya doğru birbirlerine basamak basamak ve derece derece bağlanarak baştaki yetkiliye idari bakımdan tabi olması durumudur. Bu düzeni gerçekleştirme aracı “hiyerarşi gücü” ya da “hiyerarşi” yetkisidir. Üstün asta emir vermesi, yönlendirmesi, ödüllendirmesi, disiplin yaptırımı uygulaması hiyerarşik yetkilere örnek gösterilebilir.
KAMU PERSONEL KATEGORİLERİ VE MEMURLARIN KONUMU
Anayasa koyucu memur dışındaki “diğer kamu görevlisi” adını verdiği kişileri anayasal güvenceye almak istemiş ve onlarla aynı genel esaslara tabi tutmuştur. Dolayısıyla genel idare esasları ile asli ve sürekli olma kriterleri dikkate alındığında, memur kavramının tipik unsurlarına ortak olan “diğer kamu görevlisi”nden anlaşılması gerekenin ne olduğu konusunda ona verilecek anlam ve kapsamın belirlenmesinde bizim de katıldığımız birinci görüşe göre, asli ve sürekli görev ortak parantezine alınan ve öncelikle ifade edilen memuriyet esas alınmalı ve buna göre “diğer kamu görevlisi” kapsamının belirlenmesinde dar yorum yapılmalıdır. Gerçekten, örneğin hâkimler bakımından AY md.128’den ayrı olarak, teminata ilişkin AY md.139 ve mesleği düzenleyen AY md.140’da hükümler bulunmakta olup dolayısıyla anayasa koyucu tarafından mesleğin niteliğinden kaynaklanan farklı hükümler öngörülmüştür. Yine genel idare esası içerisinde değerlendirilebilecek ve memuriyet mesleğinde geçerli olan hiyerarşi ilişkisi hâkimlik görevinin ifasında uygulanamaz Sözleşmeli personel idarenin çok yanlı işlemlerinden olan idarî hizmet sözleşmesi ile memurlar ise tek yanlı bir idarî tasarruf olan atama işlemi ile istihdam edilmektedirler. Ülkemizde hukukî statüsü daha ziyade kanun hükmünde kararname ile düzenlenen sözleşmeli personel özellikle; sürekli istihdam edilme, kadro karşılığı sözleşmeli personel çalıştırılması, sözleşmeli personelin memuriyet kadrolarına intibakları gibi uygulamalar karşısında memur kavramına yaklaşmakta ve aralarındaki ayrım sorunu daha da belirginleşmekte ve önem kazanmaktadır. Fransa’da sözleşmeli personel özellikle haberleşme mühendisliği, tıp, özel polis, ekonomi, çevre, turizmin belirli alanlarında istihdam edilmektedir.
Geçici personel: Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmetlerde örneğin, hasat, şantiye işleri, yoğun kar bulunan yerlerde yapılan kar küreme faaliyeti, kampanya dönemleri, sayım ya da anket yaptırılması, üniversitelerde istihdam edilen canlı modeller gibi, ihtiyaç duyulan belirli dönemlerde yoğunluk kazanan, fakat süreklilik göstermeyen işlerde çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
Mükellef: Kanunun açık hükmüne dayalı olarak idarenin zorla, geçici bir süre ve bir görevin yerine getirilmesi için hizmete aldığı kişilerdir.
Fahri ajan: İl, belediye meclisi üyeleri gibi seçimle ve belirli bir süre için kamu hizmetine katılan kimselerdir.